O círculo de giz
Em 10 de junho de 2025, os juízes da Corte Suprema de Justiça da Nação declararam o trânsito em julgado da condenação a seis anos de prisão e inabilitação perpétua contra Cristina Fernández de Kirchner na causa “Vialidad”. Ela foi duas vezes presidente, ex-vice-presidente, senadora e deputada federal, ex-convencional constituinte e, no momento da decisão, dirigente do principal partido de oposição, o Partido Justicialista.
Em 173 anos de história, é a primeira vez que uma Corte Suprema de Justiça de um Estado constitucional argentino “configurado como tal” confirma uma pena de prisão e inabilitação efetiva contra um ex-presidente da República. Não cabe aqui discutir a serenidade de soluções como a do artigo 67 da Constituição da França, que isenta o presidente da República de responsabilidade pelos atos praticados nessa qualidade (Le Président de la République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68). Tampouco a isenção de responsabilidade jurídica presidencial por atos oficiais exclusivos que decidiu uma maioria de juízes da Supreme Court dos Estados Unidos em “Trump v. United States”, sentença de 1º/7/2024. Basta deixar assentado o contraste: enquanto em outros entornos constitucionais foram construídas, com nuances e não sem polêmica, salvaguardas frente ao uso do processo penal contra quem exerceu a primeira magistratura e liderou o processo constitucional dentro de um Estado de Direito, o sistema argentino chegou, pela primeira vez em sua história, ao extremo oposto. Um debate aberto, em caminhos que se bifurcam…
Assim, a decisão da corte argentina chegou, ademais, pela via estreita do recurso de queja — equivalente, no Direito brasileiro, ao agravo contra a inadmissão do recurso extraordinário —, sem que o tribunal abrisse uma instância de revisão sobre os fatos, a prova e o Direito realizável. Alguns especialistas constitucionalistas, talvez, pudessem dizer que a cognição da causa que a corte devia exercer, e exerceu, era estreita. No entanto, após 163 anos de história institucional da corte, a leitura de sua jurisprudência, no céu aberto da internet e para toda pessoa que deseje essa aventura, comprova que o “círculo de giz” com o qual a corte inclui ou exclui de sua competência uma ou outra causa, para administrar sua jurisdição, tem se deslocado com infinitas nuances; às vezes, com uma magia incompatível com o Direito da Constituição.
E aqui, com a sentença da corte, em suas breves páginas, abre-se um novo expediente, e cabe perguntar: garante-se o direito a uma revisão integral da sentença? Ou se encerra, por via de uma interpretação restritiva de sua própria competência, o direito da pessoa condenada a que um tribunal superior revise efetivamente sua condenação?
Essa pergunta não é retórica. É, nem mais nem menos, o coração do artigo 14.5 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), que consagra o direito de toda pessoa declarada culpada de um delito a que a sentença condenatória e a pena que lhe tenha sido imposta sejam submetidas a um tribunal superior, conforme o prescrito em lei. Quando esse controle se reduz a um exame de admissibilidade formal, sem ingressar no mérito das razões substanciais deduzidas pela defesa — como ocorreu, sustentam numerosos especialistas, no trecho final da causa “Vialidad” —, a sentença que transita em julgado arrasta um vício de origem. E esse vício não é sanado pelo passar do tempo nem pela autoridade institucional de quem a proferiu. Um fruto proibido.
Há alguns dias, Cristina Fernández de Kirchner apresentou uma comunicação individual perante o Comitê de Direitos Humanos da ONU.
Por que olhar para Genebra
SpaccaÉ aqui que adquire sentido acionar o mecanismo: a “comunicação individual” perante o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, o órgão de especialistas independentes que supervisiona o cumprimento do PIDCP. Não se trata de uma instância exótica nem de um capricho da defesa. É um mecanismo previsto por um instrumento internacional de direitos humanos que a Argentina distinguiu com hierarquia constitucional desde 1994 (artigo 75, inciso 22, da Constituição federal da República), e que o próprio Estado argentino aceitou voluntariamente ao aderir ao Primeiro Protocolo Facultativo do Pacto.
Sabia o leitor quando foi criado esse Comitê e qual é o fundamento jurídico exato de sua competência para receber denúncias individuais? Sabia que essa competência não nasce do Pacto mesmo, mas de um instrumento adicional, o Protocolo Facultativo, que os Estados devem ratificar separadamente? Vale a pena investigá-lo antes de opinar sobre se o mecanismo tem ou não força vinculante. Em outras palavras, quando um Estado ingressa em uma ordem internacional de direitos humanos deve aceitar, cumprir e desenvolver as pautas assumidas, com uma reserva em sua margem de apreciação estatal que jamais poderia desmentir os cânones do instrumento.
Sustentei e sustento que, no caso de Cristina Fernández de Kirchner, existem fundamentos sérios para afirmar que o processo que culminou em sua condenação apresentou severos descumprimentos da Constituição. Foi o que argumentei em 2023, ao referir-me à arbitrariedade da sentença condenatória, em La construcción de una sentencia arbitraria. Causa Vialidad [A construção de uma sentença arbitrária. Causa Vialidad], conferência realizada na Aula Magna da Faculdade de Direito (26/4/2023):
https://www.youtube.com/watch?v=6Ejd2d4cL50
Uma tese que repeti, ampliei e desenvolvi em 2025, diante da sentença da Corte, em La caída: causa Vialidad [A queda: causa Vialidad], conferência levada a cabo no Salão de Atos da Faculdade de Direito (26/6/2025):
https://www.youtube.com/watch?v=7e44doA6joI
Certamente, a coleção de irregularidades merece o escrutínio internacional. Não há prova direta, não há prova decisiva, prescindiu-se da produção de prova eminente e fez-se uma capitulação penal incorreta: todo um cardápio aberto às violações dos direitos fundamentais no processo penal. Qualquer um desses elementos, tomado isoladamente, poderia ser explicado; tomados em conjunto, configuram um quadro que merece ser posto à prova perante um órgão internacional de direitos humanos. Que um painel de especialistas independentes, alheio à política doméstica argentina, revise se o artigo 14 do Pacto — devido processo, presunção de inocência, princípio da legalidade, duplo grau de jurisdição, imparcialidade — foi efetivamente respeitado não debilita o sistema judicial argentino: pelo contrário, o fortalece, porque o submete a um teste de legitimidade que transcende a conjuntura.
Perguntas que o leitor poderia fazer-se antes de descartar a via internacional
Não basta a intuição política para avaliar se uma comunicação perante o comitê tem chances de prosperar. Antes de opinar, convém que cada leitor busque resposta a perguntas como estas: quantos membros integram o comitê e como são eleitos? Atuam a título pessoal e independente, ou representam seus Estados de origem? Quais são os requisitos de admissibilidade de uma comunicação individual e quais as hipóteses mais frequentes de rejeição? Pode o comitê determinar medidas provisionais, e que força têm se o Estado não as cumprir?
Mais importante ainda: existem precedentes do próprio Comitê em que tenha concluído que uma sentença transitada em julgado de um tribunal sul-americano violou o Pacto? A resposta, para quem se dê ao trabalho de rastreá-la, é afirmativa, e os casos deste século são ilustrativos de que não se trata de uma hipótese de laboratório. Chegou o comitê, nesses precedentes, a recomendar a reabertura de um processo ou a revisão de uma condenação? Também aqui a jurisprudência oferece exemplos concretos que convém conhecer antes de desqualificar o caminho.
E, decisivo para o caso argentino: que efeito produziria hoje um parecer (dictamen) do comitê favorável a Cristina Fernández de Kirchner, diante de uma Corte Suprema de apenas três membros? O artigo 366, inciso 5, do Código Processual Penal Federal argentino habilita a revisão de uma sentença transitada em julgado com base em decisão de um órgão de aplicação de um tratado proferida em uma comunicação individual. É essa norma compatível com a coisa julgada, com a segurança jurídica, com o princípio da legalidade e com a divisão de poderes? A incorporação dessa hipótese de revisão implica reconhecer força obrigatória aos pareceres do comitê, ou simplesmente cria uma via legal de revisão submetida, como toda lei, ao controle de constitucionalidade dos tribunais argentinos? São perguntas que excedem esta nota e que cada leitor poderia responder-se com as fontes primárias em mãos, não com a primeira impressão.
A dúvida que ninguém quer formular: chegará a tempo?
Pois bem, entusiasmar-se com a via internacional sem nuances seria um exercício de ingenuidade. O Comitê de Direitos Humanos não é um tribunal nem um tribunal de emergência, nem tem prazos peremptórios de resolução. Arrasta, segundo seus próprios relatórios anuais, várias centenas de comunicações pendentes de exame, muitas delas apresentadas anos atrás por vítimas de violações graves em distintas regiões do mundo. Tudo somado a dificuldades orçamentárias que retardam sua tarefa. Quantas comunicações recebeu o comitê até a atualidade? Quantos pareceres emitiu em comparação com os casos ingressados? Quantos assuntos permanecem sem resolução? Essas cifras, que qualquer leitor pode consultar nas bases de dados públicas do comitê, deveriam temperar qualquer expectativa de uma resposta rápida.
Essa demora estrutural apresenta uma tensão real para a estratégia de defesa: convém promover a comunicação imediatamente após esgotados os recursos internos, ou é preferível deixar transcorrer um tempo prudencial de mais de 12 meses? A resposta, a meu juízo, é clara: a tutela internacional de um direito humano e fundamental exige diligência imediata. O transcurso injustificado do tempo não só pode jogar contra a admissibilidade — o próprio comitê valora a razoabilidade do prazo entre o esgotamento dos recursos internos e a apresentação —, como também debilita a credibilidade da denúncia perante a opinião pública e perante o próprio órgão internacional. Quem sustenta ter sido vítima de uma violação grave de direitos humanos deve acorrer aos mecanismos internacionais tão logo esteja razoavelmente em condições de fazê-lo. Esperar por cálculo político, ou por temor a um desgaste midiático, contradiz a boa-fé que deve prevalecer em todo litígio de direitos humanos.
Um olhar que não deve ser o único
Convém dizê-lo com a mesma clareza com que aqui se defendeu a via internacional: existe uma posição contrária, sustentada por uma parte da magistratura e da doutrina penal argentina, segundo a qual a condenação na causa “Vialidad” foi proferida após um extenso julgamento oral, com abundante prova documental e testemunhal, confirmada de maneira unânime em duas instâncias adicionais, e que o Comitê de Direitos Humanos não constitui uma “quarta instância” habilitada a revisar a valoração da prova realizada pelos tribunais nacionais. É verdade: não é uma quarta instância. É outro caminho.
Também é verdade: tratou-se de um processo arbitrário, que não pode conduzir a outra coisa senão à queda de uma sentença arbitrária, sem provas e sem Direito. Por fim, parafraseio Albert Camus: quem adere a uma lei fundamental não deveria esperar nem temer o julgamento que o devolva a uma ordem na qual crê, que cumpre e à qual adere. No entanto, o mais alto dos tormentos humanos é ser julgado sem Lei fundamental. Assim estamos, em “A queda”. O Estado constitucional e democrático de direito representa uma das maiores conquistas da humanidade para assegurar a convivência pacífica. Nesse contexto, toda elaboração normativa — as normas sancionadas pelo Congresso, os decretos do Poder Executivo e as decisões judiciais — só pode sustentar-se em raciocínios sólidos e em uma motivação coerente. Nenhuma pessoa escapa ao império do Direito; isto é, a diferença entre a pura força sem razão ou a força regulada pelas razões do Direito.
Nota de tradução: Cristina Fernández de Kirchner foi condenada por um tribunal oral que, por unanimidade, lhe impôs seis anos de prisão, e a consequência da inabilitação é a inelegibilidade perpétua para exercer cargos públicos e o pagamento das custas do processo. Os juízes a consideraram autora do crime de administração fraudulenta em prejuízo da administração pública, nos termos dos artigos 173, inciso 7°, 174, inciso 5° e última parte, e aos artigos 12, 19, 20, 29, inciso 3, 40, 41 e 45 do Código Penal, juntamente com os artigos 403, 530 e 531 do Código de Processo Penal. Por outro lado, por maioria — e não por unanimidade —, ela foi absolvida da acusação de associação ilícita prevista no artigo 210 do mesmo código. A sentença, proferida no final de 2022, foi confirmada pelos juízes da Câmara de Cassação em 2024 e, no ano seguinte, pela Suprema Corte de Justiça.
-Tradução e edição de Carolina Cyrillo